(Publicado en La Semana Jurídica, Año 5, N° 245, Semana del 18 al 24 de julio de 2005, Publicación de Lexis Nexis)
El derecho del medio ambiente es una importante pero reciente disciplina jurídica en Chile que logra atraer la atención pública y amplia cobertura periodística en algunos casos paradigmáticos. Sin embargo, hay quienes tienen dudas sobre lo apropiado de nuestra legislación e institucionalidad ambiental. Sobre estas materias conversamos con el profesor Raul Campusano Droguett, abogado de la Universidad de Chile, Master en Derecho de la Universidad de Leiden, Países Bajos, Master of Arts de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos. El profesor Campusano hace clases de pre y post grado en materias internacionales y ambientales en la Academia Diplomática de Chile y en las universidades del Desarrollo, La República, y Central y se ha especializado en los temas ambientales internacionales, mineros y de biotecnología.
1.- ¿Permite nuestra institucionalidad medio ambiental el logro de un desarrollo sustentable, o dicho de otra forma, es adecuada nuestra legislación ambiental?
En nuestro derecho ambiental hay dos hitos significativos que son la incorporación de la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente sano (y no libre de contaminación como dice el texto del artículo 19 n° 8 de la Constitución) y la dictación de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, el año 1994. Es difícil verlo ahora con claridad, pero debe destacarse aquí el tremendo cambio que trajeron estos textos jurídicos en nuestro medio y el gran avance que en materia de protección y promoción del medio ambiente ambos gatillaron. Con anterioridad a los dos textos mencionados, el derecho ambiental era una inquietud marginal en el contexto de las grandes políticas públicas y en la praxis de la jurisdicción y se encontraba disperso en legislaciones misceláneas que se hacían cargo del tema ambiental en forma segmentada y deficiente. La norma constitucional tuvo la virtud de colocar el tema ambiental en los tribunales, materia novedosa para nuestros jueces. La Ley 19.300 colocó sólidamente el tema ambiental dentro de nuestra legislación nacional, entre los ciudadanos, las autoridades y funcionarios públicos, las empresas y las organizaciones ciudadanas, además de haber generado el impulso para gran parte de la legislación ambiental posterior y normas técnicas ambientales. Por lo tanto, el primer aspecto que deseo destacar es el enorme avance, en el plano jurídico, político, económico y legislativo que estos textos generaron.
La pregunta sobre nuestra legislación ambiental nos lleva necesariamente a examinar el ámbito internacional. En efecto, en un contexto de globalización, de creciente y significativo aumento de las relaciones internacionales de todo tipo, y en el contexto de nuestra política de desarrollo basada en parte importante en el comercio internacional y exportaciones, ya no es posible más entender el derecho chileno reducido a la constitución y leyes. A estas categorías hay que agregar las normas del derecho internacional, principalmente a los tratados internacionales, pero también a otras normas derivadas de fuentes del derecho internacional como los principios generales del derecho, la costumbre jurídica internacional y las sentencias de los principales tribunales internacionales. En los últimos veinte años Chile ha suscrito un número importante de tratados internacionales de contenido ambiental. Cada uno de ellos contiene normas y obligaciones que deben cumplirse. Más aún, como es evidente, los tratados internacionales ratificados son parte de nuestro ordenamiento jurídico, tal como la Ley de la Renta, y como ésta, deben así cumplirse. Más aún, considerando las normas generales del derecho internacional y lo establecido por el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, estas normas jurídicas internacionales debieran ser cumplidas con primacía a las normas nacionales. Si chile no desea cumplir con lo estipulado en un tratado internacional ambiental, no debiera firmarlo y ratificarlo, pero si lo hace, debe necesariamente cumplir con sus obligaciones. Y este escenario abre un amplio ámbito de legislación ambiental aplicable en Chile que no se origina en el sistema de producción de leyes tradicional.
Entonces, a su pregunta sobre si nuestra legislación ambiental es la adecuada, debo decir que es una muy buena legislación si la comparamos con la que teníamos hace veinte años. También debo decir que es una legislación que generó una transformación importante de la forma en que entendemos el medio ambiente y su relación con la actividad empresarial y ciudadana. También que ha generado un cambio relevante en la forma en que se promueve y protege el medio ambiente y en la relación entre medio ambiente y otras disciplinas como la actividad productiva, la salud de las personas, la convivencia social, etc. Sin perjuicio de lo anterior, es también evidente que la legislación ambiental puede mejorarse.
2. Cuáles son a su juicio algunos de los aspectos que debieran considerarse para hacer mejor nuestra legislación ambiental?
Lo primero que quisiera señalar es una palabra de prudencia. Si bien es cierto hay aspectos que claramente debieran modificarse en nuestra legislación ambiental, también lo es que la tendencia a reformar las leyes en forma apresurada y repetida en el tiempo, debilitan el sistema general y le quitan consistencia. Si uno escucha a los empresarios o a sus asociaciones, observará que tienden a pedir certeza y estabilidad jurídica, “mantener las reglas del juego”. Por otra parte, también debe considerarse que en materia de conciencia ambiental la ciudadanía ha crecido mucho en estos años y, a diferencia de antes, entiende que tiene derechos en este ámbito cuyo cumplimiento desea exigir a las autoridades. Tal vez lo que no se ha desarrollado tanto es la conciencia que un medio ambiente sano exige también esfuerzos y sacrificios por parte de todos, esto es deberes y obligaciones. Por tanto, mi opinión es que en esta materia debe avanzarse razonadamente, entendiendo que no toda imperfección se resuelve con reforma legal ya que en ocasiones, la responsable no es la ley, sino que la forma en que se aplica (o no se aplica).
Los últimos eventos de conocimiento y preocupación pública han demostrado que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), muy exitoso en general, tiene como gran falencia la debilidad del sistema de fiscalización que tiene la autoridad para verificar el cumplimiento de las obligaciones que adquiere la empresa al momento de recibir la Resolución de Calificación Ambiental que autoriza el proyecto. De poco sirve que la lista de obligaciones sea larga y exhaustiva si luego no tiene medios para monitorear su cumplimiento. Los recursos humanos y financieros de la autoridad ambiental son limitados y ello pareciera indicar la conveniencia de concentrar esfuerzos en donde realmente se necesita y es prioritario, esto es, en los grandes proyectos que tienen la potencialidad de generar significativos impactos en el medio ambiente. De esta forma, yo sugeriría reducir la lista de proyectos que ingresan al sistema de evaluación ambiental a aquellos más relevantes y fortalecer sólidamente el sistema de fiscalización de los compromisos adquiridos con la autoridad. Pienso que el resultado sería un mejor medio ambiente y mejores posibilidades de emprendimiento, esto es, desarrollo sustentable.
Otro aspecto en el que quisiera insistir es en la necesidad de integrar en nuestras consideraciones a la legislación ambiental internacional. Más allá de los tratados ambientales ratificados por Chile, a los que ya me referí, quisiera poner atención en los tratados comerciales que Chile ha suscrito y que contienen normas ambientales e incluso sistemas de resolución de conflictos y paneles o tribunales para este fin. Nuestros abogados y jueces tienen poca práctica y experiencia en esta realidad y creo que sería apropiado considerar estas normas y procedimientos de la forma que merecen de acuerdo con la importancia y efecto para nuestra vida nacional. No puede ser que Chile no esté cumpliendo algunas de las obligaciones adquiridas a través de la ratificación de tratados internacionales ambientales. No puede ser que no tengamos un número suficiente de expertos en litigación ambiental internacional. No puede ser que en Chile se siga entendiendo que las opiniones y preocupaciones de la sociedad internacional sobre nuestra performance ambiental sean simplemente ataques de enemigos y competidores. Parte importante de nuestra estrategia de desarrollo se basa precisamente en que esa comunidad internacional quiera adquirir nuestros bienes de exportación. Pareciera entonces que lo mínimo sería tener una disposición a escuchar y entender sus observaciones y requerimientos.
En Chile se requiere un gran debate sobre algunos temas ambientales de gran relevancia, complejidad y polémica, en los que pareciera no haber una respuesta fácil o evidente, lo que requiere que la decisión que se tome cuente con un sólido respaldo técnico y un amplio margen de legitimidad otorgado por la ciudadanía. Uno de estos temas es la introducción de la biotecnología en Chile y pareciera que el debate ha estado marcado precisamente por lo contrario a lo sugerido, esto es, se discute con débiles bases científicas y técnicas y se hace sin la participación de la ciudadanía. El resultado es una legislación insuficiente que tiene a todos los sectores descontentos. Otro de los temas es sobre las distintas alternativas de opciones energéticas para Chile, incluyendo el debate sobre la energía nuclear.
En algunos ámbitos de la discusión de políticas públicas ambientales, pareciera haber una tendencia y preferencia por los castigos, llevando el tema al campo del derecho penal (delito ambiental), pero la observación comparada pareciera demostrar que el castigo (y en particular el castigo penal) es una forma muy cara e ineficiente de proteger el medio ambiente. Todo pareciera indicar que los incentivos económicos tienden a ser más eficaces. Sin embargo, por ejemplo, la discusión en Chile sobre los bonos de descontaminación esta cruzada por desconfianzas y temores, algo parecido a lo que sucede con la discusión sobre organismos genéticamente modificados. Creo que debe abrirse una gran discusión pública sobre estas materias y, tal vez primero, sobre estas percepciones y actitudes. Los temas ambientales se relacionan con numerosos aspectos de la vida cotidiana y con diversas disciplinas y actividades. Por ello, da la impresión de afectar a la gente en forma muy directa y por ello es que en todo esfuerzo de creación normativa ambiental debiera profundizarse los efectos de la misma en otros aspectos de la legislación y de la vida ciudadana. De esta forma, debieran integrarse consideraciones éticas, sociales, económicas, de salud, etc., evitando el aislamiento de la norma dentro de su propia lógica.
Desde la perspectiva educacional creo que es urgente que los jueces profundicen su conocimiento en derecho del medio ambiente. Un número importante de jueces tiene aún un conocimiento y comprensión básica del tema ambiental y ello dificulta la acción de tribunales. De la misma forma, y en concordancia con los tiempos, la naturaleza de los litigios ha ido cambiando ya que la complejidad de las materias ha aumentado considerablemente. Piénsese en los temas contemporáneos económicos y comerciales o científicos y tecnológicos, por ejemplo. El medio ambiente forma parte de estas materias que a veces tienden a ser complejas y que requieren un esfuerzo adicional de comprensión de la naturaleza del problema a decidir. De la misma forma, es de celebrar que varias escuelas de derecho han integrado en sus planes de estudio el derecho ambiental. Cabría ahora entonces dar un paso más y revisar los contenidos específicos de tales cursos ya que tengo la impresión que existe gran diversidad entre ellos, y siendo la diversidad un elemento positivo, deja de serlo si va acompañada de baja calidad.
3. Hay algún tema ambiental en discusión legislativa que usted quisiera destacar?
Sí. Uno de los temas ambientales de mayor relevancia en nuestro medio es el pasivo ambiental dejado por las empresas mineras del pasado que una vez que terminaron con sus actividades simplemente abandonaron el lugar, dejando un legado de drenajes ácidos, escombros, instalaciones y sustancias químicas. Esta era una realidad en cualquier país minero del mundo. Sin embargo desde hace ya un número importante de años, los países mineros en general han dictado leyes de cierre de faenas mineras que buscan precisamente hacer que el término del funcionamiento de la mina sea ordenado y se haga cargo de los pasivos ambientales que fue generando a lo largo de sus existencia. Esto permite hacer que la minería sea una actividad sustentable y amigable con el medio ambiente y las comunidades locales. Sin embargo, en Chile no existe una ley sobre cierre de faenas mineras y esta es una realidad que tiñe nuestra realidad nacional. Ahora bien, desde finales de los años noventa se ha estado trabajando en un texto de cierre de faenas mineras y actualmente el articulado se encuentra bastante avanzado (el proceso comprendió diversos estudios legales, técnicos, económicos, financieros, de participación ciudadana y de las empresas y servicios públicos, etc.) y creo que hay que hacer un llamado al gobierno para que envíe el proyecto al congreso a la brevedad posible.
El tema de cierre de faenas no es, por cierto, privativo de la actividad minera. En efecto, es una materia que incumbe a toda actividad productiva susceptible de generar residuos y contaminantes en forma significativa al término de sus operaciones. Lo que sucede es que el sector minero nuevamente está siendo pionero en el contexto de la legislación ambiental en este aspecto, pero es necesario que también se legisle respecto de otras actividades productivas sobre sus sistemas de cierre.
4. Qué aspectos considera más novedosos del derecho del medio ambiente?
Bueno, el derecho del medio ambiente es una disciplina relativamente reciente que, si bien es cierto, se ha consolidado y está empezando a dar muestras de madurez, también lo es que no ha logrado definir con claridad sus límites y relaciones con otras disciplinas del derecho, y tal vez sea adecuado que no lo haga. De esta forma, hay una estrecha relación entre el derecho del medio ambiente y el derecho constitucional, administrativo, internacional y penal. Pero también la hay con otras ramas del derecho y es en esta interacción donde se crea lo más interesante de la disciplina.
Ahora bien, en el contexto de Chile, puede decirse que el derecho del medio ambiente ha sido novedoso además en colocar en Chile temas relevantes en el mundo contemporáneo como por ejemplo la participación ciudadana, el derecho a la información, y la responsabilidad social corporativa. En efecto, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental abrió un espacio para que los ciudadanos pudieran participar en el proceso de toma de decisiones por parte de la autoridad. La legislación contempla diversas situaciones en las que la ciudadanía participa en el proceso de decisión y en la elaboración y adopción de normas. Esto es altamente novedoso e interesante y abre una puerta importante en el desarrollo de los derechos ciudadanos y en una nueva forma de relación Estado-ciudadano, más conocida en los ordenamientos jurídicos anglo-sajones que en los nuestros. Esta es una materia altamente transformadora de la convivencia social. Algo similar puede decirse sobre el derecho a la información y el derecho a saber, materias reguladas internacional mente en la Convención de Aarhus, pero definitivamente ajenas a nuestra tradición jurídico-administrativa.
La responsabilidad social corporativa es otra tendencia contemporánea respecto de la cual ya se está observando algunas de sus manifestaciones en nuestro medio y, si bien es cierto, puede considerarse como independiente del derecho ambiental, también lo es que, en Chile, tuvo una emergencia asociada a la temática ambiental.
Todas estas materias, como la irrupción de derecho internacional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la creciente relevancia de la ciencia y tecnología, las nuevas tendencias de participación ciudadana, derecho a la información y responsabilidad social de las empresas nos muestran los profundos cambios que está experimentando nuestra sociedad y nuestro derecho, de la mano con las tendencias contemporáneas internacionales. Aquí pareciera haber un llamado a estar a la altura de los tiempos y de las circunstancias. La vida social se ha vuelto más compleja y la legislación no puede sino hacerse cargo de esa complejidad a través de normas que regulen la actividad humana. Esto exige ciudadanos informados y participativos y autoridades, jueces y abogados de excelencia, capaces de comprender las nuevas realidades que plantea el medio ambiente y su legislación. Por ejemplo, cuantos están siquiera concientes, de la reciente incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de dos importantes convenciones internacionales relacionadas con la agenda química? Me refiero a la Convención de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes y a Convención de Rótterdam sobre Consentimiento Fundamentado Previo?
CUADRO
LEGISLACION SOBRE CIERRE DE FAENAS MINERAS
La finalidad de una ley sobre cierre de faenas mineras debiera ser la prevención, minimización y/o control de los riesgos y efectos negativos que se generen o continúen presentándose con posterioridad al cese de sus operaciones, sobre la salud y seguridad de las personas y/o sobre el medio ambiente.
La ley debiera establecer un plan de cierre que es el documento que Documento que especifica el conjunto de medidas que la empresa minera adoptará con el fin de cumplir con los objetivos de la normativa que regula el cierre de faenas mineras, para lo cual considera una programación global y de detalle, tendiente a lograr el cierre de sus instalaciones en forma ordenada, eficiente, progresiva y oportuna, dentro del marco jurídico vigente.
Todo parece indicar que la autoridad competente para administrar el sistema de cierre de faenas mineras debiera ser el Servicio Nacional de Geología y Minería, SERNAGEOMIN.
Para asegurar el cumplimiento a todo evento de las obligaciones del cierre, toda empresa minera debería constituir una garantía financiera que es el instrumento de resguardo que asegura al Estado que la empresa minera dispondrá de los fondos necesarios para financiar las acciones comprometidas en el Plan de Cierre, cuando corresponda ejecutarlas. La constitución de la garantía financiera es una de las materias que más discusión provoca cada vez que un país desea legislar sobre la materia, pero la experiencia comparada demuestra que en definitiva es una medida adecuada. El objetivo de la garantía financiera es asegurar al Estado la disponibilidad de fondos suficientes para cubrir, en forma exclusiva, los costos de las acciones, medidas y obras contempladas en los Planes de Cierre, cuando la empresa minera incumpla, total o parcialmente, sus obligaciones relacionadas con el cierre de la faena minera.
Es posible que una ley de cierre de faenas mineras requiera que se modifiquen algunas normas jurídicas existentes, como por ejemplo el Código de Minería y la Ley de la Renta.
